재건축 사업 시 상가 소유자에게 주택 분양 가부
작성일 2021.12.25 | 조회수 271
재건축 사업 시 상가 소유자에게 주택 분양 가부
1. 도정법 등 관계 법령
도시정비법 시행령 제63조 제2항은 ① 새로운 부대복리시설이 건설되는 경우에는 상가조합원에게 부대복리시설만을 공급하는 것이 원칙이나, 예외적으로 기존 부대복리시설의 가액이 큰 경우에는 부대복리시설에 더하여 1주택을 추가로 공급할 수 있고, ② 새로운 부대복리시설을 건설하지 않는 경우에는 기존 부대복리시설의 가액이 최소분양단위규모의 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 금액을 초과하는 경우에 1주택을 공급할 수 있음을 규정하고 있는바, ③ 새로운 부대복리시설을 건설하지 않을 경우 상가 조합원의 종전의 권리가액이 당해 규정에 의한 기준을 초과하지 못할 경우나 새로운 부대복리시설을 건설할 예정임에도 새로이 건설될 부대복리시설의 수가 기존 부대복리시설의 수보다 적어 부대복리시설이 상가조합원들 모두에게 공급되지 못할 경우의 공급 방법에 관하여서는 전혀 규정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 새로운 부대복리시설을 건설하는 경우 상가조합원이 애당초 부대복리시설에 대한 분양신청권을 포기하고 아파트에 대한 분양신청을 할 수 있는지에 관하여 판단할 수 있는 규정도 전혀 마련하고 있지 않다.
2. 견해 대립
해당 쟁점에 대하여는 도시정비법 시행령 제62조 제2항 제2호가 상가조합원에게는 부대복리시설을 공급한다는 원칙을 규정하면서 제2호 각목에서 예외를 규정하고 있으므로, 예외사유로 명시되지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가 부대복리시설의 공급만이 가능하다는 입장(부정설)과, 부대복리시설 공급에 관한 사업시행자의 재량에 초점을 맞추어 명시적인 규정이 없는 경우에는 사업시행자의 재량을 우선해야 한다는 입장(긍정설)이 있을 수 있다.
3. 참고 판례
도시정비법이 현행과 같이 개정되기 전의 판례이지만 하급심 판결은 “제2차 재건축결의 중 ‘신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항’은 상가 등 부대·복리시설 소유조합원이 상가를 분양받기를 포기하고 아파트를 분양받기를 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남는 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있다고 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 아파트는 아파트 조합원에게, 상가는 상가 조합원에게 분양하되, 상가 등 복리시설을 설치하지 아니하는 경우에 주택을 공급받을 수 있도록 한 제1차 재건축결의 및 창립총회에서 가결된 조합규약 제40조 제9호의 내용과는 차이가 있다고 할 것이나, 한편 앞에서 본 바와 같이, ① 상가 조합원이 상가 분양을 포기하고 아파트분양을 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남은 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있도록 정하고 있어, 상가 조합원의 아파트 분양으로 인하여 아파트 조합원의 ‘구분소유권 귀속’에 아무런 영향을 미치지 않는 점, ② 제2차 재건축결의가 인용하고 있는 관리처분계획은 상가 조합원이 아파트를 분양받아 조합이 취득하게 되는 매매 가능한 부대복리시설(상가)은 공개경쟁입찰의 방법으로 매각하도록 규정하고 있어, 상가의 일반분양으로 인한 이익을 피고 조합에 귀속시켜 상가 조합원이 분양받는 아파트를 일반 분양함으로써 얻을 수 있었던 이익의 상실을 상쇄하는 것으로 보이며, 상가분양을 포기하고 아파트 분양을 신청한 상가 조합원의 수는 33명에 불과한 점에 비추어 보면, 이로 인하여 아파트 조합원의 ‘비용 분담’을 현저히 가중시킨다고 보기도 어려우므로, 제2차 재건축결의가 제1차 재건축결의에 사회통념상 실질적으로 동일성이 없을 정도의 변경을 가져오는 것으로는 보기 어렵다(서울고등법원 2008. 5. 27. 선고 2007나73262호 판결).”고 판시한 예가 있다고 할 것인 바, 참고할 만 하다고 할 것이다.
4. 결어
① 도시정비사업에서 조합원들의 핵심 권리는 신축 건물에 대한 분양신청권이라 할 것인바 입법 규정이 미비하다는 이유만으로 조합원들의 분양신청권을 임의로 박탈하거나 제한하는 것은 도시정비사업의 근본적인 목적에 반하는 점, ② 재건축사업은 재개발사업 및 주거환경개선사업에 비하여 사익성이 더 강조되는 사업인바, 현행 도시정비법 관련 법령 및 조례가 재건축사업에서의 관리처분계획 방법을 재개발사업 및 주거환경개선사업의 관리처분계획 방법만큼 구체적이고 상세하게 규정하고 있지 않은 것은 위와 같은 재건축사업의 특성에 근거하여 조합에게 보다 넓은 재량권을 인정하고 있기 때문인 것으로 보이는 점, ③ 마찬가지의 취지에서 도시정비법 시행령 제63조 제2항 제2호 단서 규정은 “조합이 조합원 전원의 동의를 받아 관리처분계획에 관한 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.”고 규정함으로써 법령에 의한 관리처분계획의 원칙적인 방법과 별개로 조합원들의 의결을 통하여 독자적인 관리처분계획의 방법을 정할 수도 있음을 규정하고 있는 점, 그리고 ④ 우리 대법원 역시 강학상 계획재량행위에 해당하는 관리처분계획의 구체적인 내용의 수립에 관하여 상당한 재량을 인정하고 있는 점(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009두4029 판결 참조) 등을 종합해 보았을 때, 재건축사업에서는 관리처분계획의 방법에 관하여 조합의 상당한 재량이 인정되고 특히 다소간의 입법미비가 추단되는 부대복리시설의 공급방법에 관하여서는 조합의 재량이 허용되는 범위가 더 넓다고 보아야 한다는 것이 본 변호사의 의견이지만 실무적으로는 긍정설의 입장에서 관리처분계획을 수립하여 관할 행정청과 협의를 할 수 있고(신반포3차.경남아파트 사례), 보다 안전한 방법으로는 도시정비법 시행령 제62조 제2항 단서에 따라 조합원 전원의 동의를 받고 관리처분계획을 수립할 수도 있다고 할 것이다.
도시정비법 시행령 제63조 제2항은 ① 새로운 부대복리시설이 건설되는 경우에는 상가조합원에게 부대복리시설만을 공급하는 것이 원칙이나, 예외적으로 기존 부대복리시설의 가액이 큰 경우에는 부대복리시설에 더하여 1주택을 추가로 공급할 수 있고, ② 새로운 부대복리시설을 건설하지 않는 경우에는 기존 부대복리시설의 가액이 최소분양단위규모의 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 금액을 초과하는 경우에 1주택을 공급할 수 있음을 규정하고 있는바, ③ 새로운 부대복리시설을 건설하지 않을 경우 상가 조합원의 종전의 권리가액이 당해 규정에 의한 기준을 초과하지 못할 경우나 새로운 부대복리시설을 건설할 예정임에도 새로이 건설될 부대복리시설의 수가 기존 부대복리시설의 수보다 적어 부대복리시설이 상가조합원들 모두에게 공급되지 못할 경우의 공급 방법에 관하여서는 전혀 규정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 새로운 부대복리시설을 건설하는 경우 상가조합원이 애당초 부대복리시설에 대한 분양신청권을 포기하고 아파트에 대한 분양신청을 할 수 있는지에 관하여 판단할 수 있는 규정도 전혀 마련하고 있지 않다.
2. 견해 대립
해당 쟁점에 대하여는 도시정비법 시행령 제62조 제2항 제2호가 상가조합원에게는 부대복리시설을 공급한다는 원칙을 규정하면서 제2호 각목에서 예외를 규정하고 있으므로, 예외사유로 명시되지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가 부대복리시설의 공급만이 가능하다는 입장(부정설)과, 부대복리시설 공급에 관한 사업시행자의 재량에 초점을 맞추어 명시적인 규정이 없는 경우에는 사업시행자의 재량을 우선해야 한다는 입장(긍정설)이 있을 수 있다.
3. 참고 판례
도시정비법이 현행과 같이 개정되기 전의 판례이지만 하급심 판결은 “제2차 재건축결의 중 ‘신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항’은 상가 등 부대·복리시설 소유조합원이 상가를 분양받기를 포기하고 아파트를 분양받기를 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남는 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있다고 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 아파트는 아파트 조합원에게, 상가는 상가 조합원에게 분양하되, 상가 등 복리시설을 설치하지 아니하는 경우에 주택을 공급받을 수 있도록 한 제1차 재건축결의 및 창립총회에서 가결된 조합규약 제40조 제9호의 내용과는 차이가 있다고 할 것이나, 한편 앞에서 본 바와 같이, ① 상가 조합원이 상가 분양을 포기하고 아파트분양을 희망할 경우 아파트 조합원이 분양받고 남은 잔여세대에 한하여 1주택을 분양할 수 있도록 정하고 있어, 상가 조합원의 아파트 분양으로 인하여 아파트 조합원의 ‘구분소유권 귀속’에 아무런 영향을 미치지 않는 점, ② 제2차 재건축결의가 인용하고 있는 관리처분계획은 상가 조합원이 아파트를 분양받아 조합이 취득하게 되는 매매 가능한 부대복리시설(상가)은 공개경쟁입찰의 방법으로 매각하도록 규정하고 있어, 상가의 일반분양으로 인한 이익을 피고 조합에 귀속시켜 상가 조합원이 분양받는 아파트를 일반 분양함으로써 얻을 수 있었던 이익의 상실을 상쇄하는 것으로 보이며, 상가분양을 포기하고 아파트 분양을 신청한 상가 조합원의 수는 33명에 불과한 점에 비추어 보면, 이로 인하여 아파트 조합원의 ‘비용 분담’을 현저히 가중시킨다고 보기도 어려우므로, 제2차 재건축결의가 제1차 재건축결의에 사회통념상 실질적으로 동일성이 없을 정도의 변경을 가져오는 것으로는 보기 어렵다(서울고등법원 2008. 5. 27. 선고 2007나73262호 판결).”고 판시한 예가 있다고 할 것인 바, 참고할 만 하다고 할 것이다.
4. 결어
① 도시정비사업에서 조합원들의 핵심 권리는 신축 건물에 대한 분양신청권이라 할 것인바 입법 규정이 미비하다는 이유만으로 조합원들의 분양신청권을 임의로 박탈하거나 제한하는 것은 도시정비사업의 근본적인 목적에 반하는 점, ② 재건축사업은 재개발사업 및 주거환경개선사업에 비하여 사익성이 더 강조되는 사업인바, 현행 도시정비법 관련 법령 및 조례가 재건축사업에서의 관리처분계획 방법을 재개발사업 및 주거환경개선사업의 관리처분계획 방법만큼 구체적이고 상세하게 규정하고 있지 않은 것은 위와 같은 재건축사업의 특성에 근거하여 조합에게 보다 넓은 재량권을 인정하고 있기 때문인 것으로 보이는 점, ③ 마찬가지의 취지에서 도시정비법 시행령 제63조 제2항 제2호 단서 규정은 “조합이 조합원 전원의 동의를 받아 관리처분계획에 관한 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.”고 규정함으로써 법령에 의한 관리처분계획의 원칙적인 방법과 별개로 조합원들의 의결을 통하여 독자적인 관리처분계획의 방법을 정할 수도 있음을 규정하고 있는 점, 그리고 ④ 우리 대법원 역시 강학상 계획재량행위에 해당하는 관리처분계획의 구체적인 내용의 수립에 관하여 상당한 재량을 인정하고 있는 점(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009두4029 판결 참조) 등을 종합해 보았을 때, 재건축사업에서는 관리처분계획의 방법에 관하여 조합의 상당한 재량이 인정되고 특히 다소간의 입법미비가 추단되는 부대복리시설의 공급방법에 관하여서는 조합의 재량이 허용되는 범위가 더 넓다고 보아야 한다는 것이 본 변호사의 의견이지만 실무적으로는 긍정설의 입장에서 관리처분계획을 수립하여 관할 행정청과 협의를 할 수 있고(신반포3차.경남아파트 사례), 보다 안전한 방법으로는 도시정비법 시행령 제62조 제2항 단서에 따라 조합원 전원의 동의를 받고 관리처분계획을 수립할 수도 있다고 할 것이다.